（中国法令)劳动法实务分享：以旷工为由开除不服从调岗的员工合法吗

kenndey

序

为什么旷工愈来愈和岗位调动相联系，成为单位开除员工的一套流程？这得从岗位调动的类型说起。岗位调动可以同时包含岗位性质调动和岗位地点调动，二者之间又存在相互联系。岗位性质的调动很多时候也会带来岗位地点的调动。

从解除理由去理解，员工不服从岗位性质的变动所对应的公司开除的理由可能是消极怠工，也可能是不服从公司管理，但仅仅只是这类理由想要达到合法开除员工的目的并不简单，需要有大量且完全相匹配的理由，这一点从证据搜集的角度对单位而言难度比较高。但如果涉及岗位地点变动，员工不服从工作地点变动所对应的公司开除理由一般是旷工，证据搜集比较容易，能够较为简单地明确员工存在旷工的事实。

更为重要的一点是，通常意义上而言，旷工是一个对于劳动者而言比较严重的过错，因为劳动者提供劳动是其在一份劳动关系中最基础的责任和义务。这里对旷工的解释非常单纯，就是没有出现在单位要求其出现的地方提供单位认可的劳动。而地点可以是一个大的概念，例如从上海的徐汇区到杨浦区，也可以是一个小的概念，例如从一栋楼里的某个区域到另一个区域，一个部门到另一个部门，或者相邻的两栋楼之间。并且二者也可以很好地结合起来，例如在调整岗位性质的同时小范围地调整岗位地点，比如公司内不同的部门之间调岗，劳动者不去新部门报到，公司也可以较为简单地搜集员工旷工的证据。

本文聚焦于一个问题的多个层面，如果单位单方调动岗位，劳动者什么情况下可以拒绝，哪些因素会提高劳动者的行为得到仲裁委或者法院认可的可能，单位无法用旷工的理由合法开除劳动者。

一劳动合同约定工作地点的表述对旷工认定的影响

劳动合同中对工作地点的约定形态各异，从性质上主要分为四种类型：【没有约定】、【约定不明】、【约定明确但约定地点与实际劳动合同履行地点不一】、【约定明确】。

市面上常见的劳动合同大多数约定工作地点为劳动者所在城市，该约定可视为双方约定明确，在此基础之上，范围进一步缩小，直至具体到某个门牌号均属于约定明确。如果劳动合同约定的工作地点为全国，抑或长三角地区，又或者是“根据单位经营需要而变动”这类表述，实践中可以视为约定不明，除非是从事全国范围的销售、长途运输、野外作业等工作地点无法固定的特殊工作。在没有约定以及约定不明的情况下，应当以实际履行地为认定工作地点的主要依据。

但仍应当注意，这里的实际履行地的范围有多大？是一座城市的范围，还是具体到门牌号的地址？从司法实践中看，实际履行地的概念不会过于狭窄，仍有较大可能以某座城市为实际履行地【(2023)沪0104民初32928号、(2023)沪0114民初8761号、(2020)苏0404民初3332号】。

通常而言，若单位在工作地点约定合理的前提下，对劳动者进行合同约定工作地点范围内的调岗，被认定为合理的可能性较高；而若单位单方调整的岗位地点超越了合同约定范围或者根据实际履行地明确的工作地点，则以劳动者不去新的地点属于旷工为由开除被认定为违法的可能性较高，但也不能一概而论，比如若是员工过往就曾接受过异地调岗，那么公司的调岗行为就有被认定为合理的可能【(2020)苏0402民初251号】。

除此以外尤其还要注意实践中可能存在的“变相调岗”的情形，即公司以出差的名义调动员工的岗位，由于出差本身就会离开原本所在城市，天然能够突破工作地点的束缚，如果员工的工作中本身就有可能存在大量出差，那么以出差之名行调岗之实可能会让不少员工难以招架【(2023)沪0104民初24900号】，但在出差结束后劳动者返回原岗位，公司再以旷工为由开除劳动者，属于违法解除的可能性会较高【(2023)沪0114民初21720号】。

而约定地点与实际劳动合同履行地点不一的情况则稍微复杂些。合同约定工作地点为上海，但是实际一直在别的城市工作，例如武汉或者长沙，结果突然公司又让回合同约定的工作地点是这类情况中劳动者比较容易遇到的局面。一般而言，约定地点与实际履行地不一时应当以实际履行地为工作地点，因此后续若劳动者拒绝前往合同约定的工作地点，公司以旷工为由开除，违法的可能性比较高【(2023)沪0112民初31196号、(2024)沪0114民初7719号】。但实务中也会综合考虑多方因素，例如若变更工作地点并未给劳动者带来较大负担，亦有认定为合理的可能【(2024)沪0116民初16219号】。

二调岗理由的合理性对旷工认定的影响

调岗的理由是司法实践中认定调岗合理性的一个重大因素，法官和仲裁员在审理过程中存在着极强的按图索骥的倾向，不同的理由往往就对应着不同程度的举证责任，一旦选择错误就将面临极其繁重的举证义务，甚至于一步错步步错，因此用人单位需要格外注意。

常见的会涉及旷工开除的用人单位单方调岗的理由包括：不胜任工作（有过错）、公司经营决策（原岗位不再存在、撤场、企业战略调整等）、竞聘失败调岗、孕期女职工调岗、医疗期满调岗等。

不胜任工作与医疗期满

不胜任工作调岗一般认为规定于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司可以单方解除劳动合同。有不少单位认为该条可以视为暗含了用人单位可以单方调整劳动者岗位的许可；医疗期满调岗一般认为规定于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，公司可以单方解除劳动合同。可以认为该条暗含了用人单位可以单方调整劳动者岗位的许可。

之所以把这两个调岗理由放在一起讨论，是因为两种情况虽然罗列于不同的法条，但背后的逻辑类似，均是公司认为劳动者不符合目前岗位的要求，不能胜任当前岗位。但从司法实践中看，想要证明劳动者不能胜任岗位对于单位而言证明标准相对较高。

常见的单位所提出的劳动者不能胜任的理由有：绩效评价低、业绩低、员工有过错等等，但是这些理由和劳动者不能胜任岗位都不存在必然关联。绩效评价可能包含单位方面的主观性因素；业绩低有市场因素，并不一定就是员工本身的问题；员工过错如果能落实倒是一点理由，但是现实中大部分单位都普遍缺乏证据留存的观念，在庭审过程中员工多抗辩过错的发生并非其一人的责任或者直接抗辩过错和自己的关联，这时若公司拿不出切实证据证明过错和员工之间的关联性，则将面临调岗不合理的认定。

当然，如果公司的规章制度健全，明确规定了公司可以根据绩效评定结果/业绩/过错对员工调岗，且该规定比较合理，证据搜集到位，员工对此也已经表示接受的，调岗行为得到法院认可的可能性会比较高。或者说，公司越能做到以上几点，即便员工对调岗的合理性有异议，法院和仲裁委越有可能会认为员工应该通过协商或者提起劳动仲裁的方式合法维护自身权益，而劳动者采取拒绝出勤提供劳动的方式，违背了基本劳动纪律，过错更加严重，从而认定公司开除的行为合法。

孕期女职工

孕期女职工调岗规定于《女职工劳动保护特别规定》第六条，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。孕期女职工的调岗对于单位而言意义不大，因为即便对孕期女职工的调岗也不能降低其收入待遇，而且在法律层面孕期女职工的话语权较高，完全有拒绝的权利。因为本身该条的设立就是为了保障女职工的权益，法院在审查时也会比较偏向女职工，除非双方达成一致，否则员工不去新岗位的情况下，用人单位以旷工为由开除违法解除的风险会比较高。

公司经营决策

公司经营决策（原岗位不再存在、市场因素撤场、企业战略调整等）所导致的员工调岗也是比较常见的一种。其中因为市场因素而导致的撤场/闭店/关闭某处办公地点是调岗发生的高频理由，这类往往出于较为客观、非公司主观能够控制的情况，波及的员工也不会仅仅局限于一人，因此在这种情况下，调岗的必要性和合理性往往容易得到法院和仲裁委的认可。

当然，从员工的角度，岗位裁撤也可能是公司恶意的针对性手段，员工亦可以从调岗行为存在恶意的角度搜集证据，例如若原岗位并未消失，仅仅是被新的员工替代，则公司调岗行为仍存在不合理之处。

竞聘

竞聘失败/拒不参与竞聘调岗的情形在近年来有上升之势。竞聘，从产生的原因看可以分为周期型竞聘和突发型竞聘。

周期型竞聘即企业本身会周期性地进行竞聘，所有员工自来到公司后就一直处于各个竞聘周期内，时间一到就会进行竞聘，并根据竞聘的结果调整岗位【(2023)沪0106民初931号】。该种竞聘与用人单位的规章制度以及和劳动者签订的劳动合同紧密相关，甚至劳动合同本身也会对劳动者所处岗位明确约定期限。在竞聘制度本身设计合理，并且规章制度已经过民主公示程序的前提下，调岗被认为合理的可能性较高。

突发型竞聘的内在逻辑则与公司经营决策型调岗类似，均是公司出于经营管理的需要临时进行竞聘，可能在此之前并无完善的竞聘制度构建，因此仲裁委和法院在审查逻辑上与经营决策型调岗较为接近，会对公司经营决策的客观性进行考察，以此来评价调岗的合理性。

三调岗对劳动者的不利性对旷工认定的影响

能在司法实践中被法院或仲裁委认定为不利影响的因素主要包括降薪、增加通勤距离、工作内容变更等。

降薪

降薪是很多单位进行调岗的一个重要目的，也是对劳动者影响最大的一个不利因素，因此是否存在降薪，或者说，劳动者收入水平下降是否合理，将是仲裁委和法院审查的一个重要方面。通常而言，企业虽然拥有经营自主权，但是仍然无权随意单方降低劳动者的薪资，否则对劳动者的保护无从谈起，因此，在大多数情况下，如果公司明确调岗之后伴随着相当幅度的降薪，较容易被判定为不合理调岗，劳动者拒绝前往新岗位而被公司以旷工为由开除的，公司违法解除的可能性很高。

但现实情况或许比许多劳动者想象地要复杂。从劳动者的视角去考虑，只要我去了新的岗位收入会下降，就一定是公司对我降薪了，那就一定是不合理的。但事实上收入下降的可能性有很多，尤其是在现如今，许多劳动者的收入由许多块构成，例如基本工资+岗位工资+绩效工资+补贴+加班工资等等，各地司法实践中法院和仲裁委对于降薪的评判标准也不一样，有的会综合各项因素评判劳动者的收入情况，有的只会关注收入构成中较为固定的部分，对于非常规、不固定的项目，可能并不会纳入考虑范围。而如果是周期型竞聘，岗位工资随竞聘结果变化也是竞聘制度的应有之义，在竞聘制度本身符合内容上的合理性以及程序上的合规性两方面的要求的情况下，薪酬变化被司法机关认可的可能性较高。

增加通勤距离

增加通勤距离也是法院会审查的一个因素，这里增加通勤距离与第一部分提到的公司将员工调岗至劳动合同约定的工作地点以外的地方不同，是指公司在劳动合同约定范围内调整员工具体的工作地点，造成员工通勤距离增加的情形。

一般情况下，在劳动合同约定范围内调整工作地点往往会被认定为符合双方的约定，具有合理性，但是如果所在城市地理范围较大，即便在劳动合同约定范围内调整工作地点也有可能造成劳动者极大增加通勤距离，产生诸多不便的可能，若此时用人单位并没有合适的理由进行岗位调动，抑或未提供通勤补贴，也有认定为不合理调岗的可能。

工作内容变化

工作内容变化可能对员工的职业规划造成影响，也有可能使得员工需要重新投入大量的时间和精力适应新的工作，因此也是对员工的一大不利因素。实践中工作内容变化可大可小，小的变化是指工作内容的变化并没有超出劳动合同对岗位的约定；相对应地，大的变化则会带来岗位性质的变化。

调整岗位性质与修改劳动合同无异，原则上需要和劳动者协商一致，在未经劳动者同意的情形下单方调岗通常不被认可具有合理性。但是若是企业确实面临重大调整，原岗位实际上已经撤销，若新岗位在薪资、通勤等各方面均未对劳动者造成不利影响，且企业愿意为员工提供培训的情形下，仍存在有部分地区的法院或者仲裁委认为调岗合理的可能，因此需要劳动者在面对类似情形时格外注意当地司法实践中的实际情况，小心应对。并且培训本身也可以成为单位调岗的中间一环，如果调岗行为的合理性得以确认，员工缺席培训的行为亦有可能构成旷工。

需要特别说明的是，若工作内容变化较大，企业应当在调岗通知中明确新岗位下具体的工作内容，否则可能视为双方仍在协商调岗内容，在此期间员工拒绝前往新岗位难以认定为旷工【(2023)沪0106民初22147号】。

四其他程序性因素对旷工认定的影响

有一些程序性事项虽然不会影响调岗合理的认定，但对于旷工的认定却有重大影响。

公司是否对旷工一事对劳动者进行警告是认定旷工开除合理性的一个方面。未经警告之时，往往会认为公司和劳动者还在就调岗事宜进行协商，此时若公司贸贸然就将员工以旷工为由开除被认为违法解除的概率较大。旷工天数也是影响解除行为合理性的另一个方面，对劳动者的处罚需要与劳动者的过错相匹配，在双方还存在纠纷的情况下，若仅仅只是一天没去岗位就将其开除合理性有所欠缺。

另外，公司的规章制度中若明确规定了以旷工为由开除员工需要经过几次警告，旷工几天，公司就应当严格遵守规章制度中的规定，否则即便存在旷工的事实，公司也很可能因为程序不合法而败诉。

除此以外，即便员工不愿意前往新岗位，在有条件的情况下最好还是到原岗位继续上班并且留存自己照常工作的证据。若是劳动者在接到调岗的通知后既不去新岗位，也不去原岗位，对于劳动者而言旷工的合理性难以论证。

五不合理调岗可不可以提被迫离职

在面对公司的单方调岗时，很多劳动者并不想就这样等待公司出招，自己被动地应对，在此之下自然会将目光投向被迫离职，冀望能够自己主动出击，既能早点从压抑的环境中解脱，也能拿一笔经济补偿金。

但是这一方案是否可行还要提前了解一下当地的司法实践现状。例如在上海，若没有欠发工资或者未依法缴纳社保等情形，单单以公司单方调岗为由提出被迫离职大概率不会被法院所采纳【(2024)沪01民终11757号、(2024)沪0110民初2988号】，按照上海法院的观点，岗位调整不是被迫离职的法定依据，因此劳动者的被迫离职事实上仅构成主动离职，拿不到任何经济补偿金。

但在江苏情况或许就不太一样，在江苏的南京、扬州均有案例证明，在公司单方调岗行为不合理的情形下，员工可以提出被迫离职【(2024)苏01民终13703号、(2020)苏10民终2648号】，例如在(2024)苏01民终13703号案件中，被告公司在加薪并且提供通勤补贴的情况下在市内调岗，劳动者由于通勤距离增加提出被迫离职依然获得了法院的认可。

Fin结语

在劳动纠纷发展多年之后，劳动者和单位之间冲突的方式和层面也愈发复杂和模糊，大多数情况下都不再是过去简单粗暴的形式，大部分纠纷都发生在法律的模糊地带，这也致使劳动者如果缺乏实务经验或者专业指导非常容易对形势发生误判，在关键时间点作出错误的决定，致使单位单方解除劳动合同行为被仲裁委和法院认定为合法。

而从单位的角度看，对自身自主经营权的过分迷信和夸大，也是其在惩戒劳动者时常常会用力过猛，让劳动者有足够的证据证明单位的行为缺乏合理性，成功主张高额赔偿的根本原因，因此也需要对司法实践中的变化实时跟进，避免纠纷的产生。    本文转自探岳寻法